El trabajo es mercantilizado por el capitalismo, convirtiéndolo en una mercancía más, y por eso se habla de un mercado del trabajo sometido a las leyes de la oferta y la demanda. En ese sentido, la visión capitalista de las políticas estatales ente el empleo, es que se debe liberalizar al máximo el mercado de trabajo para que las «manitas invisibles» del mercado asignen eficientemente los recursos. Esto, por supuesto, no significa que haya pleno empleo y que toda la población activa pueda disponer de un salario suficiente para sobrevivir y cubrir sus necesidades básicas.
Una de las conquistas del movimiento obrero fue conseguir que el Estado regulara la forma en que un trabajador es despedido de una empresa: comunicación anticipada y formal, e indemnización por el despido en caso de no estar justificado. La indemnización por despido es una suma de dinero que el empleador debe pagar, por mandato legal, al trabajador cuando es despedido.
Los primeros países que establecieron la obligatoriedad de esta indemnización por despido fueron Italia (1919), Alemania (1920) y Austria (1921), básicamente como respuesta y temor ante movimientos revolucionarios obreros y una mezcla de paternalismo estatal, justifican teóricamente su introducción en una compensación por la situación de desempleo que debería afrontar el trabajador hasta que encontrara un nuevo trabajo, o bien como una medida para estabilizar el empleo a largo plazo. Por supuesto, la principal lucha de la patronal es conseguir que desaparezca la indemnización por despido, ya que supone un coste laboral y una barrera para prescindir del trabajador cuando el empresario ya no lo necesita, y desde los años 80 va reduciéndose .
En España, y otros países de tradición jurídica continental, hay que entender que al contrato de trabajo, como a cualquier contrato, se le aplica la máxima del Derecho civil «pacta sunt servanda», esto es, los contratos deben ser cumplidos, y cuando se contrata un trabajador de forma indefinida, el despedirlo es un incumplimiento, salvo que esté basado en una causa de fuerza mayor. Por tanto, el empleador debía demostrar la existencia de esa causa de fuerza mayor si el trabajador recurría la decisión de despido. Desde el punto de vista del empresario, el despido es una mera reasignación de factores productivos en el seno de la empresa, y las crisis son habituales en la actividad empresarial. Esto es lo que justifica que se regulen las relaciones contractuales por el Derecho laboral, y se establezcan una serie de causas legales para poder despedir al trabajador, a fin de proteger al trabajador que es la parte más débil de la relación contractual.
En España, la Ley de 27 de noviembre de 1931 de Jurados Mixtos, establecía esas causas legales de despido. La readmisión del despedido en caso de falta de causa legítima del despido podía ser sustituida por una compensación económica (una indemnización). El franquismo no derogó el régimen laboral republicano, sino que lo adaptó a los valores de la dictadura. Así, la Ley de Contratos de Trabajo de 26 de enero de 1944, estipulaba que la compensación económica al trabajador despedido indebidamente, sería fijada por el Magistrado a su prudente arbitrio –pudiendo tener en cuenta la situación personal y familiar del trabajador–, sin que el importe pudiera exceder de un año de jornal. En 1958 se introdujeron novedades, ya que en los despidos disciplinarios injustificados (improcedentes, en la terminología jurídica actual) en empresas de más de 50 trabajadores, el magistrado debía condenar al empresario a la readmisión o al pago de una indemnización de hasta un año de salario; pero si la empresa no cumplía la obligación de readmitir, las consecuencias para ésta eran el pago de una indemnización de hasta cuatro años de salario y la extinción definitiva de la relación laboral. Por tanto, de hecho era un despido libre para el empresario pero era un despido costoso, lo cual suponía que esta regulación no generaba estabilidad en el empleo. Tampoco hay que olvidar que la mayor parte de los trabajadores estaban en el sector agrario, con lo que esta normativa no se aplicaba a la mayoría de la fuerza de trabajo española, ya que en dicho sector habitualmente los contratos laborales no se formalizaban, y muchos de ellos no eran permanentes, aunque se repitieran a lo largo del tiempo .
En los años sesenta y setenta cambió el escenario económico y social español, y también el laboral. El crecimiento económico estuvo acompañado de grandes movimientos migratorios desde las zonas rurales a las urbanas y, junto con un ensanchamiento de la población activa, se transformó totalmente la estructura social española. La transformación sectorial es decisiva, perdiendo importancia paulatinamente el sector primario en beneficio del sector industrial. Esta nueva economía española se encontró con una regulación laboral cuyos principios rectores nacen con el primer franquismo, con una vocación de control e incluso de represión .
La primera ley de la Transición que cambia la regulación del despido es la Ley de Relaciones Laborales de 1976, complementada por el Real Decreto 1925/1976 de 16 de julio. Su principal novedad fue la imposición de la readmisión en caso de improcedencia –a través de su polémico artículo 35–, sin posibilidad de sustituirla por una indemnización, en una clara apuesta por la estabilidad en el empleo, a fin de contrarrestar los primeros efectos de la crisis económica de los años setenta. No obstante, esta regulación apenas subsistió un año por el fuerte rechazo empresarial que suscitó .
El Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 1977 introdujo nuevos cambios, destacando un nuevo tratamiento de las pequeñas empresas consistente en la reducción de la indemnización, si lo estimaba conveniente el juez, en las empresas de menos de 25 trabajadores, y la creación de un nuevo tipo de despido llamado despido por causas objetivas, que incluía la posibilidad de despidos individuales por razones económicas. Sin embargo, esta figura apenas fue utilizada en la práctica, hasta la reforma del Estatuto de los Trabajadores de 1994, que vino a ampliar su aplicabilidad .
El cambio más importante del periodo posterior a la promulgación de la Constitución de 1978, lo constituye el Estatuto de los Trabajadores (ET) de 1980, que fijó una fórmula de cálculo de las indemnizaciones por despido disciplinario improcedente: 45 días de salario por año trabajado en caso de improcedencia, con un máximo de 42 mensualidades, es decir, tres años y medio de salario. Esto, por supuesto, es una reducción del máximo posible que podría llegar a pagar la empresa respecto de las leyes inmediatamente anteriores, a fin de otorgar a las empresas una facilidad para realizar las reducciones de plantilla y las reestructuraciones relacionadas con la profundidad de la crisis económica que comienza a finales de los setenta .
En 1994 vuelven a introducirse cambios en la normativa de los despidos en el ET (leyes 10/1994 y 11/1994). En la reforma del ET de 1994 se creó un nuevo tipo de despido económico de concreción individual y colectiva: el despido objetivo por razones económicas. Este nuevo tipo de despido en realidad era una ampliación del despido económico individual introducido en 1977, y apenas utilizado por las empresas. Además, en esta reforma de 1994 se mantienen las causas de extinción, pero se produce una «descausalización» del despido. La ley califica de igual modo al despido sin forma que al carente de causa, y las anteriores causas de nulidad por defectos de forma lo son ahora de improcedencia. El resultado es una flexibilización de facto del despido, reservando la nulidad única y exclusivamente para despidos relacionados con discriminación .
La flexibilización (y precarización) laboral que tanto buscan las empresas se consiguió por una vía indirecta que no era negociar la indemnización, sino crear nuevos tipos de contratos, como el contrato temporal y la contratación vía Empresa de Trabajo Temporal (ETT). El mismo año 1994 en que un gobierno del PSOE, presidido por Felipe González, modificó el ET, sin acuerdo con los sindicatos y a pesar de una huelga general, aprobó también la legalización y autorización de las ETT mediante la Ley 10/1994, de 19 de mayo, sobre medidas urgentes de fomento de la ocupación. Las ETT son empresas que se dedican a lucrarse contratando trabajadores, mediante el contrato de puesta a disposición, para cederlos a otras, normalmente del sector servicios. En diciembre de 2021 había en España 247 ETT. Antes de esta reforma, los trabajadores contratados en una empresa no estaba permitido que trabajaran para otra, que es lo que se denomina cesión ilegal de trabajadores. Además, se introducen nuevas fórmulas contractuales flexibilizadoras, como el contrato de formación y aprendizaje hasta los 25 años, el contrato en prácticas que puede durar de 6 meses a 2 años, y se eliminó la obligatoriedad de contratar a través del INEM (Instituto Nacional de Empleo). A raíz de estos formatos, comenzó a institucionalizarse el uso de contratos basura, contratos por horas con altas y bajas sucesivas o algunas prácticas de dudosa legalidad como baja en la Seguridad Social el viernes del trabajador contratado mediante la ETT para tramitar una nueva alta el lunes en la misma empresa y puesto de trabajo.
La reforma del ET de 1997 no introdujo cambios sobre el despido disciplinario, pero sí que puede afectar a los incentivos para su uso. La reforma de 1997 introdujo un cambio que va en la línea de alterar los incentivos para usar el despido objetivo por razones económicas, pero sólo para el caso de los nuevos contratos indefinidos. Para éstos la indemnización en caso de improcedencia por despido objetivo económico es de 33 días en lugar de 45, pero sigue siendo de 45 si se trata de un despido disciplinario. Esta reforma tendente a una mayor flexibilización laboral contó con el acuerdo de los sindicatos .
En 2001, el gobierno de PP introdujo una reforma laboral, sin acuerdo con los sindicatos, que se vendió como una ampliación de la anterior para alargar el plazo de los contratos de fomento de empleo que vencían ese año. De hecho, el objetivo era el de extender el contrato fijo de fomento del empleo a nuevos colectivos, manteniendo la indemnización de 33 días por año. Además, se encarecieron los contratos temporales al aplicarles una indemnización de ocho días y se flexibilizó el contrato a tiempo parcial. También se redujo la duración máxima del contrato eventual desde 13,5 meses a 12 meses. Otras novedades de este nuevo cambio normativo fueron los contratos de relevo para trabajadores mayores de 65 años.
A lo largo de veinte años de flexibilización laboral, la precariedad laboral se instauró en el mercado laboral español. En 2006, había una tasa de temporalidad laboral (porcentaje de asalariados con contratos temporales sobre el total de trabajadores asalariados) del 34%, más del doble que en la Unión Europea (UE) en ese mismo año (14,5%) y con una tasa de paro similar a la de la UE. En la reforma de 2006 del gobierno del PSOE, presidido por José Luis Rodríguez Zapatero, se trató de luchar contra la precariedad laboral obligando a las empresas a hacer fijos a los trabajadores con dos o más contratos temporales, incluso en contratos suscritos con ETT. También se subvencionaba la conversión de contratos temporales en indefinidos y se permitía que los contratos eventuales firmados antes de 2008 pasasen a fijos, pero a cambio se redujo la indemnización por despido a 33 días por año trabajado.
Sin embargo, tras la Gran Recesión de 2008, el mismo gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero aprobó en 2010 su segunda reforma laboral, cuyo principal objetivo consistió en abaratar el despido y agilizar la contratación. Así, se permitió que las empresas que justificasen una situación económica negativa podían indemnizar el despido con 20 días por año, frente a los 45 días del despido improcedente. Se universalizaba el contrato de fijo con una indemnización de 33 días. Se permitía que las empresas con apuros económicos pudiesen cambiar las condiciones de trabajo de los empleados, vulnerando el principio general de la negociación colectiva. Como contrapartida, se puso coto al contrato eventual por obra o servicio. En el siguiente gráfico se puede ver que la indemnización media por trabajador despedido se ha visto reducida desde 2010, salvo un repunte en 2013.
No obstante, en esta agregación de todos los sectores no se aprecian las diferencias sectoriales y por tipo de contrato. Por ejemplo, el despido de un empleado de banca con contrato fijo reportó, en 2018, al trabajador despedido una indemnización media de 59.128 euros –la más altas de todas–, mientras que el de un empleado en la hostelería con el mismo tipo de contrato fijo se quedó en los 6.000 euros, es decir, 10 veces menos. Y el mismo empleado de hostelería sólo hubiera percibido 661,3 euros –casi diez veces menos– si, al ser despedido, hubiera tenido un contrato temporal a tiempo completo.
También hay una diferencia enorme entre ser un trabajador indefinido a tiempo completo que ser uno temporal a tiempo parcial, el tipo de contrato más precario. El primero percibe al ser despedido una indemnización media de 16.977 euros, pero el segundo sólo cobra 474 euros. En cuanto al resto de contratos, un trabajador indefinido a tiempo parcial tendrá que conformarse con una indemnización media de 3.375 euros, los fijos discontinuos cobrarán 4.815 euros, mientras que un trabajador temporal a tiempo completo percibirá 1.131 euros al señalarle la puerta de salida.
Los jóvenes son el colectivo que con mayor rigor sufre la lacra del despido. Su precariedad en la contratación les deja desprotegidos ante esta circunstancia. Un trabajador entre los 16 y los 19 años percibe una indemnización media de 264,8 euros, mientras que si el el empleado despedido tiene entre 60 y 64 años años llega a recibir una compensación media de 24.346 euros. Casi 100 veces más. Cuanto más años se tengan, mayor es la reparación en términos económicos. En este caso la antigüedad juega un factor decisivo.
La diferencia también es notable en lo que se refiere a la nacionalidad. Un trabajador español percibe de media una indemnización tres veces mayor que uno extranjero: 9.940 euros frente a 3.258. Otro reflejo de la mayor precariedad laboral de los inmigrantes.
En plena crisis financiera y nada más llegar a La Moncloa, el presidente popular Mariano Rajoy aprobó una de las reformas laborales más profundas desde que se aprobara el Estatuto de los Trabajadores. Acuciado por los mercados, con el déficit público disparado, y tutelado por Bruselas, el PP abarató el despido de 45 a 33 días por año trabajado y a 20 días en algunos casos. Flexibilizó los despidos colectivos (ERE) simplificando los trámites, otorgó más poder a las empresas en la negociación de los convenios colectivos, y eliminó la ultraactividad de los convenios colectivos caducados.
En el tercer cuatrimestre de 2021, la tasa de temporalidad laboral en España era del 26,1%, mientras que en la UE era del 14,3%. . Y la realidad es que la protección contractual en el trabajo se ha ido reduciendo tanto, que el hecho de que se realice un contrato indefinido o no, es indiferente a efectos prácticos, y, de hecho, el mayor número de despidos ocurrieron en contratos indefinidos a tiempo completo, pasando de 191.021 en 2015 a 219.706 en 2020, y la indemnización media también se redujo.
En 2020, las mayores indemnizaciones medias estaban en el sector del suministro energético (35.773,8 €) y de las finanzas y seguros (33.320,1 €), mientras que la más baja es la hostelería (2.318,1 €).
En diciembre de 2021, el gobierno de coalición PSOE-UP, presidido por Pedro Sánchez, aprobó su reforma laboral, con acuerdo de la patronal y sindicatos, sin derogar las reformas flexibilizadoras anteriores, a pesar de tener como objetivo mejorar la estabilidad del empleo. Esta reforma laboral introduce el carácter prioritario del contrato indefinido, y únicamente se admite la realización de contratos de duración determinada bajo determinados supuestos, como son:
- En caso de necesidad debido a la sustitución de un trabajador.
- Aumento imprevisible/ circunstancias de la producción.
Además, se limita a 18 meses (en un espacio temporal de 24) el periodo establecido para encadenar contratos temporales y pasar a ser indefinido. De este modo, se reduce el tiempo de manera considerable, puesto que con anterioridad la normativa establecía que el límite era 24 en un marco temporal de 30 meses. En caso de incumplimiento de esta normativa, la persona trabajadora tendrá la consideración de indefinida.
También desaparecen los contratos de obra y servicio determinado, salvo los que se suscribieron con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de 2021.
No obstante, la reforma de 2021 oculta una trampa con la regulación del contrato fijo-discontinuo, que pretende ser el contrato que sustituya al contrato temporal (el cual ya había sido limitado en su aplicación por el Tribunal Supremo) en aquellos sectores que más lo utilizan, pudiendo ser utilizado por ETT (que haría un contrato fijo-discontinuo y en cada llamamiento el trabajador iría a una u otra empresa) y en otros supuestos como actividad de temporada y contratas y subcontratas. El contrato fijo-discontinuo es un contrato laboral de carácter indefinido y con plenitud de derechos, pero que cuenta con la particularidad de que la actividad laboral se lleva a cabo de forma intermitente con periodos de actividad (llamamiento) y otros de inactividad, por ejemplo, durante los meses de verano. Además, la jornada tiene que ser completa de forma obligatoria salvo que el convenio colectivo permita su realización a jornada parcial. La cuestión es que durante los periodos de inactividad no se trabaja, pero no se cotiza a la Seguridad Social, ni se cobra el salario, y como el contrato no ha finalizado no hay derecho a indemnización por despido (aunque sí se calcula el finiquito correspondiente de vacaciones no disfrutadas y pagas extras). El mantenimiento de ese trabajador se externaliza a la Seguridad Social y al propio trabajador, consumiendo días del derecho a la prestación por desempleo que haya generado el trabajador. Es más, la reforma de 2021 del contrato fijo-discontinuo incluso se puede aplicar a aquellas empresas que no tienen una marcada temporada, pero tienen fluctuaciones de la producción, es decir, trabajan más en unas épocas que en otras, pero trabajan todo el año. En resumen, esta reforma laboral de 2021 no cambia la situación de ese trabajador precario que enlaza siete u ocho contratos temporales al año (con sus correspondientes despidos, indemnizaciones y prestación por desempleo entre contratos), porque ese mismo trabajador precario (ahora fijo-discontinuo) encadenará igualmente siete u ocho periodos de inactividad, durante los que no cobrará salario y consumirá días de prestación por desempleo como si hubiera sido despedido, aunque puede darse el caso de que consuma toda la prestación por desempleo si no ha acumulado suficientes periodos de actividad y cotización en el año.
También hay que tener en cuenta que no existe un periodo mínimo de días que se ha de estar contratado, salvo que el convenio colectivo lo establezca. El Estatuto de los Trabajadores establece que el convenio colectivo podrá «establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras». Además, tampoco existe un periodo máximo, pero, obviamente, si el trabajador está contratado durante más de once meses, teniendo en cuenta que se tiene derecho como mínimo a un mes de vacaciones, el contrato debería transformarse en un indefinido ordinario. Ante cualquier llamamiento que no sea atendido por el trabajador, se considerará una baja voluntario, sin derecho de indemnización ni de prestación por desempleo.
Lo que el gobierno de coalición consigue con esta reforma laboral es mejorar sus estadísticas de temporalidad, porque esta masa de contratados temporales que pasan a ser fijos-discontinuos, se reducen de la categoría de temporales y pasan a la de fijos o indefinidos. Así, en vez de ser sólo trabajadores temporales son trabajadores «temporales permanentes». La patronal por su parte, ha conseguido ahorrarse indemnizaciones tras la finalización de cada contrato temporal, quitándose de encima a los trabajadores que ya no necesite y llamándolos cuando así sea, asumiendo el coste de reproducción la Seguridad Social y el derecho de prestación por desempleo de cada trabajador, consiguiendo un despido y contratación libre y sin coste.